MKB

De casus

Een gemeente heeft in 2006/2007 gymnastieklokalen gerealiseerd, waarvan 40% om niet in gebruik is bij onderwijsinstellingen en 60% tegen vergoeding bij sportverenigingen. Met de inspecteur komt de gemeente overeen dat zij de gymnastieklokalen tegen vergoeding aan de onderwijsinstellingen ter beschikking stelt, terwijl zij de sportverenigingen een subsidie verstrekt ter grootte van deze vergoeding (kasrondje). Deze handelwijze heeft de gemeente per 1 januari 2010 ingevoerd. Vervolgens verzoekt de gemeente om teruggaaf van btw wegens herziening over de periode 2006 t/m 2009. De inspecteur honoreert dit verzoek voor 60%, maar weigert dit voor 40%; het gebruik door de onderwijsinstellingen.

De uitspraak

Het gerechtshof stelt de inspecteur in het gelijk. Onder verwijzing naar Europese jurisprudentie oordeelt het gerechtshof dat de gemeente de gymnastieklokalen voor 40% als overheid buiten haar onderneming in gebruik heeft genomen. Bij latere wijziging naar btw-belast gebruik ontstaat dan niet alsnog een recht op aftrek wegens herziening van btw.

Gevolgen voor de praktijk

Deze uitspraak geeft nog eens goed weer dat gemeenten zich bij investeringen vooraf goed moeten oriënteren op de btw-aspecten en -mogelijkheden. Als zij investeringsgoederen, en daar vallen binnenkort ook diensten onder waarop pleegt te worden afgeschreven, aanschaffen/realiseren en deze worden binnen de overheidssfeer of buiten de ondernemingssfeer in gebruik genomen, dan is er geen weg terug. Niet in aftrek gebrachte btw is dan definitief buiten bereik. Hierbij denken wij niet alleen aan het gratis gebruik door het basisonderwijs van gymnastieklokalen, maar ook aan het om niet ter beschikking stellen van voorzieningen als dorps- en buurthuizen. Een vergoeding daarvoor vragen, die overigens niet kostendekkend hoeft te zijn, kan weliswaar de uitvoering wat lastiger maken, maar de beloning in de vorm van aftrek van investerings-en exploitatie-btw maakt dit méér dan goed.

De casus

Een ondernemer met een zakelijke auto heeft een naheffingsaanslag parkeerbelasting ontvangen van de gemeente Groningen. De naheffingsaanslag zelf staat niet ter discussie, maar wel de vraag of de ondernemer recht heeft op een btw-factuur, zodat hij die btw in aftrek kan brengen via zijn btw-aangifte.

Rechtbank en gerechtshof

Zowel rechtbank als het gerechtshof oordelen dat de ondernemer een belang heeft (btw-aftrek), maar het gerechtshof oordeelt dat het straatparkeren niet concurreert met het ‘slagboomparkeren’, zodat geen sprake is van concurrentievervalsing. Anders gezegd, de gemeente Groningen handelt als overheid en mag geen btw in rekening brengen.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad

Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad mr. C.M. Ettema (hierna: de A-G) concludeert, in navolging van rechtbank en gerechtshof, dat de ondernemer een belang heeft. Echter, in tegenstelling tot het gerechtshof concludeert de A-G bij het beoordelen of al dan niet sprake is van concurrentie, dat niet naar de lokale, maar naar de situatie in heel Nederland moet worden gekeken.

De A-G verwijst hierbij naar een aantal arresten van het Hof van Justitie van de EU, maar vreemd genoeg niet naar het “Porto-arrest” over straatparkeren. Daarin besliste het Hof van Justitie dat sprake is van overheidshandelen, terwijl er, althans nu, wel degelijk parkeergarages zijn in Porto. De A-G komt tot de conclusie dat het straatparkeren concurreert met het ‘slagboomparkeren’ en de gemeente Groningen bij het straatparkeren optreedt als btw-ondernemer. De ondernemer heeft daar echter niets aan omdat de gemeentelijke verordening bindend is. Wel adviseert de A-G de Hoge Raad de gemeente te wijzen op haar verplichting aan de ondernemer een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur uit te reiken.

Wat nu?

Er zijn een aantal mogelijkheden voor het verdere verloop van deze procedure:

1. De Hoge Raad legt de conclusie van de A-G naast zich neer en beslist direct zelf;
2. De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie;
3. De Hoge Raad volgt de conclusie van de A-G.

In het eerste geval krijgen we direct duidelijkheid. In het tweede geval moeten we ruim een jaar wachten op die duidelijkheid.

In het derde geval krijgen we een lastige situatie. Niet alleen gemeenten, maar ook andere exploitanten van parkeergarages moeten dan btw-facturen gaan uitreiken als daarom wordt verzocht. In de praktijk blijkt dat je bij het afrekenen/uitrijden vaker geen parkeerbonnetje krijgt dan wel in een parkeergarage.

Wij zijn benieuwd naar de uitkomst, temeer omdat de Hoge Raad in btw-procedures toch regelmatig de conclusie van de A-G naast zich neerlegt.

Gevolgen vennootschapsbelasting

Daarnaast rijst de vraag of de uitkomst van invloed kan zijn op de positie van het straatparkeren voor de vennootschapsbelastingplicht van gemeenten. Op basis van de parlementaire geschiedenis wordt vooralsnog aangenomen dat de gemeente ten aanzien van het straatparkeren voor de vpb, evenals voor de btw, handelt als overheid. Voor de toepassing van de vpb-vrijstelling voor overheidstaken, geldt echter wel de voorwaarde dat niet in (feitelijke) concurrentie wordt getreden met private partijen. Ook vanuit vpb-perspectief dus voldoende reden om deze procedure met belangstelling te blijven volgen.

De casus

Een BV huurt van een gemeente een aantal ruimten in een gemeenschapshuis, te weten een sporthal, een beugelbaanhal, een horecabedrijf, een concert-/theaterzaal en drie vergaderruimten. Gemeente en BV hebben bij de verhuur geopteerd voor btw-belaste verhuur. De inspecteur is van mening dat bij het ter beschikking stellen van de concert-/theaterzaal en de drie vergaderruimten sprake is van vrijgestelde verhuur, terwijl de BV van mening is dat sprake is van btw-belaste prestaties, ofwel “verhuur-plus”.

Van belang is dat de BV aan de gebruikers één onsplitsbare vergoeding in rekening brengt en de volgende handelingen verricht:

• Zij heet de bezoekers welkom en geleidt hen naar de zalen;
• Zij verzorgt de schoonmaak van de zalen;
• Zij deelt de zalen in naar de wensen van haar gebruikers;
• Zij verzorgt de verwarming of koeling en de verlichting van de zalen;
• Zij verzorgt het toezicht en het beheer van de zalen ; en
• Zij geeft gelegenheid gebruik te maken van internet doordat in het gehele gebouw wifi aanwezig is.

Aanvullende betaling vindt plaats voor gebruik van TV-schermen en beamers, alsmede gebruik voor voorzieningen als licht en geluid dat uitsluitend mag worden bediend door personeel van de BV.

De uitspraak

De rechtbank stelt de BV volledig in het gelijk. Onder verwijzing naar een keur van uitspraken van het Hof van Justitie van de EU en de uitspraken van de Hoge Raad van eind november / begin december 2012 oordeelt de rechtbank dat het voorwerp van de overeenkomst tussen de BV en de gebruikers als één prestatie moet worden beschouwd die beter gekarakteriseerd kan worden door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een onroerende zaak., ofwel een dienst “naar eigen aard” (een ‘dienst sui generis’).

Saillant detail is dat de rechtbank geen onderscheid maakt in langdurige of kortstondige overeenkomsten maar er de nadruk oplegt dat de ruimten voor de volgende periode aan een ander ter beschikking staan en het niet alleen heeft over vergaderen, maar ook trouwen en bridgen. Hiermee neemt de rechtbank afstand van onderdeel 7.3.5 van het Besluit van de staatssecretaris van 19 september 2013 waarin hij btw-belast gebruik slechts toestaat als sprake is van congres-, vergader- en/of tentoonstellingsruimte.

Let wel, langdurig gebruik ziet op, bijv., wekelijks terugkerend gebruik op vaste tijdstippen (bridgeclub) en niet op het exclusieve gebruiksrecht van een ruimte als, bijv. jongerencentrum, die zelf een sleutel hebben.

Praktische betekening

Deze uitspraak laat nogmaals zien dat het standpunt van de staatssecretaris en de Belastingdienst ten aanzien van de exploitatie van voorzieningen als gemeenschaps- en dorpshuizen niet juist is. Bij het ter beschikking stellen van ruimten in een gemeenschaps- of dorpshuis is – in verreweg de meeste situaties – geen sprake van verhuur, maar van een veel meer omvattende dienst die niet kan worden aangemerkt als verhuur. Daarmee is sprake van een btw-belaste dienst waarop het ‘normale’ btw-tarief van thans 21% van toepassing is. Daarmee is de optie btw-belaste verhuur zonder meer mogelijk en komt de inkoop-btw voor aftrek in aanmerking.

Voorts is opmerkelijk dat de belastingrechter het Besluit van de staatssecretaris over dorpshuizen geheel terzijde schuift en zich volledig richt op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU en de Hoge Raad.

Voor gemeenten is dit een belangrijke uitspraak. Zij kunnen immers de btw in aftrek brengen op de bouw- en onderhoudskosten van gemeenschapshuizen. Daarbij doet het niet ter zake of zij deze ruimten zelf exploiteren, dan wel door een particuliere ondernemer, een stichting of een BV. Per saldo is uiteindelijke altijd sprake van een hoger bedrag aan aftrekbare inkoop-btw dan van verschuldigde btw.

De gemeente Woerden heeft een zogenoemde btw-vriendelijke structuur voor scholen toegepast.

Zij leverde – kort gezegd – tegen 10% van de bouwkosten een multifunctionele accommodatie aan een stichting die het schooldeel “om niet” ter beschikking stelt aan het basisonderwijs, de kinderopvang tegen vergoeding aan een stichting en verder het MFA-gedeelte en de gymzaal zelf btw-belast exploiteerde. Het verschil tussen de inkoop-btw, verminderd met de niet-aftrekbare btw bij de stichting en de “strafheffing overdrachtsbelasting”, vormde het fiscale voordeel. Dat bedraagt 50% – 60% van de inkoop-btw op de bouwkosten

Nadat het Hof van Justitie van de EU had beslist dat het btw-voordeel gerealiseerd kan worden, heeft op 27 maart jl. de advocaat-generaal bij de Hoge Raad (A-G) in een zeer uitgebreide nadere conclusie gewezen op het arrest over het leerlingenvervoer van de gemeente Borsele en de Hoge Raad gevraagd de gemeente Woerden alsnog in het ongelijk te stellen.

Vrijdag 23 juni jl. heeft de Hoge Raad het eindarrest in de zaak “Woerden” gewezen. De conclusie van de A-G doet de Hoge Raad in één zinnetje af; het arrest Borsele inzake het leerlingenvervoer is hier niet van toepassing. De gemeente Woerden wordt geheel in het gelijk gesteld en de Hoge Raad doet de zaak zelf af.

Praktische betekening

Dit is een gevoelige nederlaag voor de Belastingdienst in haar strijd tegen de zogenoemde btw-vriendelijke structuren voor scholen. De weg naar een btw-voordeel ligt voor de gemeenten open. Wel moeten zij zich ervan bewust zijn dat niet alle scholenconstructies tot een goed einde zijn gebracht. Het inrichten van de handelingen en het zorgvuldig volgen van het uitgestippelde pad blijft cruciaal voor het welslagen van een btw-vriendelijke structuur voor scholen.

Fiscale eenheden gemeenten

In een vorige nieuwsbrief hebben wij aangegeven dat de Belastingdienst van plan is een fiscale eenheid aan te nemen tussen gemeenten en hun Sport-BV. Dit lijkt nu even van de baan. Er zijn echter andere ontwikkelingen, zoals de sociale werkplaatsen.

Veel gemeenten hebben hun sociale werkplaats ondergebracht in een gemeenschappelijke regeling (GR). Zij kunnen geen fiscale eenheid vormen met één van de deelnemende gemeenten, omdat geen van die gemeenten een zeggenschap heeft van 50% of meer. De aansturing van een sociale werkplaats is, zo blijkt uit de praktijk, vaak een probleem omdat geen sprake is van directe zeggenschap. De gemeenten hebben verder vaak het gevoel machteloos te staan, maar wel alle tekorten aan te moeten zuiveren. Om die reden oriënteren enkele gemeenten zich nu op de vraag of zij nog wel in die mate deel willen blijven nemen in GR’s zoals sociale werkplaatsen dan nu het geval is.

Als de gemeente de activiteiten van de sociale werkplaats in een BV onderbrengt, stelt de Belastingdienst zich op het standpunt dat gemeenten en (gemeentelijke) sociale werkplaats een fiscale eenheid vormen. Hierin schuilt echter een groot risico. Immers, andere BV’s, zoals Sport-BV’s, wacht dan hetzelfde lot. Is er bij een fiscale eenheid met een Sociale Werkplaats BV niet of nauwelijks sprake van fiscaal nadeel vanwege aftrek en/of compensatie van inkoop-btw, bij een Sport-BV is dat wel het geval als de staatssecretaris erin slaagt zijn aangekondigde wetswijziging over sportaccommodaties door het parlement te krijgen.

Onze voorkeur gaat dan ook naar een situatie waarin gemeenten uit een Sociale Werkplaats-GR treden en deze direct onder hun eigen invloedssfeer brengen als afdeling. De lijnen van aansturing en verantwoording worden dan kort en direct. De Sociale Werkplaats kan dan een eigen btw-aangifte indienen. Dat kan heel eenvoudig worden gerealiseerd. De gemeente heeft een zogenoemd “B01”-nummer en de sociale werkplaats een “B02”-nummer voor de btw-aangifte. De onderlinge prestaties tussen de verschillende afdelingen blijven buiten de btw-heffing omdat het zogenoemde interne prestaties zijn.

Als de gemeentelijke sociale werkplaats voor andere gemeenten prestaties verricht, vinden die normaal plaats in het economische verkeer en zijn btw-belast.

Betekenis voor praktijk

Als gemeenten uit GR’s treden, ontstaat een nieuwe fiscale werkelijkheid. Dat is enerzijds een kleinere kans dat het plafond van het BTW-compensatiefonds wordt doorbroken. Anderzijds blijven een aantal activiteiten buiten de btw-heffing en is de transparantieregeling in minder situaties dan nu van toepassing.

Aan de andere kant zullen gemeenten ervoor op moeten passen die activiteiten in een eigen BV onder te brengen en, vanwege het gebrek aan een fiscaal belang, akkoord te gaan met het standpunt van de Belastingdienst dat sprake is van een fiscale eenheid. In andere situaties is dat mogelijk wel degelijk aan de orde, zoals bij Sport-BV’s. Als gemeenten die activiteiten onderbrengen in een eigen afdeling, verminderen de gemeenten dat voor hen negatieve fiscale belang.

In de media is uitgebreid bericht over de vraag of de Belastingdienst gebruik maken van ANPR-gegevens (automatic number plate recognition, automatische nummerplaatherkenning). Via de ANPR kan de inspecteur zien welke auto, op welk moment, waar heeft gereden. Deze gegevens worden door de inspecteur gebruikt om vast te stellen of er een sluitende ritregistratie aanwezig is, als een belastingplichtige de bijtelling privégebruik auto wil vermijden. Mag hij deze gegevens echter zomaar gebruiken?

Privacyregels

Op 24 februari heeft De Hoge Raad beslist dat dit in strijd is met de privacyregels. Het argument dat de inspecteur die gegevens ook zelf had kunnen verzamelen als hij langs de snelweg zou zijn gaan staan houdt geen stand. Voor het niet gerichte, massale karakter van het verzamelen van gegevens via de ANPR is een namelijk wettelijke basis nodig. En de inspecteur noch De Hoge Raad kunnen een wet aanwijzen waarin die wettelijke basis kan worden gevonden. Kortom, de inspecteur mag verzamelde ANPR gegevens niet gebruiken voor de controle van de rittenadministraties.

Dus geen bijtelling privégebruik auto?

Dat is te kort door de bocht. De ANPR-gegevens kunnen niet worden ingezet om de ritregistratie te verwerpen. De inspecteur kan echter nog ander bewijsmateriaal aanvoeren om aan te tonen dat de registratie niet deugt. Het is aan een andere rechter om na te gaan of hij daarin slaagt.

Uitspraken

• ECLI:NL:HR:2017:288
• ECLI:NL:HR:2017:287
• ECLI:NL:HR:2017:286