Gemeente

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 26 november 2024 wederom geoordeeld (ECLI:NL:GHARL:2024:7344) dat de reclameactiviteiten van een gemeente niet als onderneming kwalificeren in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb).[1] Daarnaast heeft het hof zich uitgesproken over de Vpb-plicht van het beheer van de hypotheekportefeuille van diezelfde gemeente. Beide activiteiten zijn volgens het hof te bestempelen als normaal vermogensbeheer, waardoor geen sprake is van een onderneming.

De zaak is het hoger beroep op ECLI:NL:RBGEL:2022:3670.

Reclameactiviteiten: normaal vermogensbeheer

De gemeente had overeenkomsten gesloten met exploitanten voor de plaatsing en exploitatie van reclamedragers, zoals lichtmastreclames en abri’s, tegen betaling van een vaste jaarlijkse vergoeding. In 2016 genereerden deze activiteiten een opbrengst van ruim €290.000. Het hof heeft het volgende hierover geoordeeld.

Beoordeling als zelfstandige activiteit

Het hof heeft geoordeeld of de reclameactiviteiten zelfstandig moeten worden beschouwd, los van andere gemeentelijke activiteiten zoals het beheer van de openbare ruimte. Het oordeel luidde dat deze reclameactiviteiten voldoende zelfstandig waren. Dit werd onderbouwd door:

• Het organisatorisch en financieel eenvoudig kunnen afbakenen van de reclameactiviteiten van andere gemeentelijke taken.
• De exploitanten als afzonderlijke contractspartners die duidelijk verschillen van de gebruikers van de openbare ruimte (burgers).

Normaal vermogensbeheer

De meerwaarde van de exploitatierechten komt voort uit de het exclusieve exclusief recht om reclameobjecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden. De door de gemeente verleende exclusieve rechten kunnen worden aangemerkt als rechten in de zin van artikel 3:6 van het Burgerlijk Wetboek. Door het tegen vergoeding verlenen van deze rechten maakt de gemeente dus vermogensrechten rendabel.

Vervolgens moet worden beoordeeld of er sprake is van kwalificerende arbeid. Dat wil zeggen dat er extra arbeid wordt toegevoegd ten opzichte van de arbeid dit nodig is voor normaal vermogensbeheer en die arbeid ook zorgt voor een extra rendement.

Het Hof oordeelt dat het niet de verrichte arbeid is die heeft geleid tot een meerwaarde, maar heeft de door de publiekrechtelijke regulering ontstane exclusiviteit het rendement gecreëerd. Door middel van de arbeid is slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al bezit. De arbeid die hiervoor is verricht bestaat enerzijds uit het (eenmalig) vaststellen en implementeren van regelgeving en beleid (hetgeen onder de publieke taakuitoefening valt) en anderzijds uit het (periodiek) sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten en het beheer en toezicht op de uitvoering daarvan.

Naar het oordeel van het Hof is hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid. Daarbij wijst het Hof er nog op dat, hoewel geen sprake is van verhuur van onroerend goed, de hier relevante arbeid van belanghebbende zowel naar aard als omvang wel past bij het afsluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten, wat ook geen fiscale onderneming vormt.

Tot slot heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het door belanghebbende met de overeenkomsten behaalde rendement uitstijgt boven een rendement dat normaal mag worden verwacht bij het passief exploiteren van een vermogensrecht. Het Hof wijst er hierbij op dat sprake is van langlopende, vaste contractprijzen en dat de contractrisico’s in overwegende mate bij de exploitanten zijn gelegen.

Hierdoor werden de reclameactiviteiten gekwalificeerd als normaal, passief vermogensbeheer. Er is geen sprake van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal, waardoor de activiteiten niet als onderneming worden aangemerkt en daarmee niet vpb-plichtig zijn.

Hypotheekportefeuille: ook geen onderneming

Tot 2007 bood de gemeente als secundaire arbeidsvoorwaarde hypothecaire leningen aan haar personeel aan. Vanaf 2007 werden geen nieuwe leningen meer verstrekt, en richtte de gemeente zich uitsluitend op het beheer van de bestaande portefeuille. In 2016 had de portefeuille een economische waarde van ruim €35 miljoen, en ontving de gemeente €1,15 miljoen aan rente-inkomsten. De werkzaamheden bestonden voornamelijk uit administratieve taken en advisering van lening nemers over alternatieven in de markt.

Beoordeling van de hypotheekportefeuille

Het hof oordeelde dat de activiteiten rondom de hypotheekportefeuille ook als normaal vermogensbeheer moesten worden aangemerkt. Daarbij werden de volgende factoren meegewogen:

• De werkzaamheden namen minder dan 1 FTE in beslag en waren gericht op het afbouwen van de portefeuille van de vóór 2007 afgesloten leningen. De toets van het ondernemerschap moet worden gemaakt met ingang van het belastingjaar (2016), dus een eerdere gelijkenis met commerciële hypotheekverstrekkers is niet langer relevant.
• De portefeuille werd voor tweederde deel gefinancierd met eigen vermogen, en er werd een beperkte risicomarge gehanteerd.
• In tegenstelling tot de rechtbank oordeelde het Hof dat de leningportefeuille weliswaar een zekere omvang had, maar dat neemt niet weg dat de aard van de werkzaamheden hoort bij normaal, passief beheer.

Net als bij de reclameactiviteiten oordeelde het hof dat de aard en omvang van de werkzaamheden pasten binnen normaal vermogensbeheer. Hierdoor was ook hier geen sprake van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal.

Conclusie en vervolg

Met deze uitspraken bevestigt het gerechtshof dat beide activiteiten van de gemeente niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting. De inspecteur kan echter nog cassatie instellen bij de Hoge Raad.

Wij blijven de ontwikkelingen volgen en houden u op de hoogte van eventuele nieuwe procedures of relevante jurisprudentie. Heeft u vragen over de impact van deze uitspraak op uw organisatie? Neem dan contact met ons op.

Nog niet ingeschreven voor onze gemeente nieuwsbrief? Dat kan hieronder:

Een nieuwe uitkomst in de discussie of gemeenten btw zijn verschuldigd over de bijdrage die zij ontvangen van stichting afvalfonds voor het gescheiden inzamelen van afval.

ECLI:NL:GHAMS:2024:2350, Gerechtshof Amsterdam, 23/252 t/m 23/255 (rechtspraak.nl)

Overheidshandelen

In deze zaak betoogt de belanghebbende dat zij bij het scheiden van verpakkingsafval optreedt “als overheid” en daarom geen btw zou hoeven betalen. Het Hof oordeelt echter anders. Volgens de wet geldt dat overheidsinstanties alleen als overheid optreden voor btw-doeleinden als ze bepaalde handelingen uitvoeren die specifiek zijn voor overheden en waarbij ze gebruikmaken van bevoegdheden die alleen een overheidslichaam heeft, zonder dat er sprake is van concurrentieverstoring. In dit geval voldoen de handelingen van de belanghebbende niet aan deze criteria. Het verpakkingsafval is namelijk de verantwoordelijkheid van producenten en importeurs, niet van de overheid. De gemeente heeft alleen de taak om huishoudelijk afval, waaronder gft-afval, in te zamelen en te scheiden, maar niet om verpakkingsmateriaal te scheiden.

Eenheid van prestatie

In deze zaak stelt de belanghebbende dat het scheiden van afval onderdeel zou moeten zijn van de inzameling van huishoudelijk afval en dus geen aparte dienst is voor de btw. Het Hof wijst dit argument af. Er is geen sprake van verschillende diensten aan dezelfde klant, en zelfs als dit het geval was, moeten de handelingen afzonderlijk beoordeeld worden. Afval inzamelen en scheiden zijn namelijk twee aparte diensten, die los van elkaar kunnen worden uitgevoerd. Ook is het scheiden van afval voor de klant een apart doel en kan dus niet als bijkomende dienst worden gezien. Het Hof bevestigt hiermee de uitspraak van de rechtbank.

Verleggingsregeling

De belanghebbende stelt in hoger beroep dat de rechtbank een fout heeft gemaakt door te oordelen dat de verleggingsregeling niet van toepassing zou zijn op verwerkingsdiensten voor afval. Volgens haar geldt de regeling namelijk ook voor verwerkingsdiensten, zelfs als er geen levering van dat afval plaatsvindt. Ze wijst hierbij op een specifieke wetstekst (art. 24bb, lid 1, onderdeel d), waarin staat dat de regeling van toepassing is op de levering en verwerkingsdiensten van afval, zoals metalen, glas, karton en kunststof. Ze beweert dat de door haar geleverde diensten onder deze categorie vallen.

Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat de verleggingsregeling niet van toepassing zou zijn, omdat er volgens inspecteur alleen sprake kan zijn van verwerkingsdiensten als daarbij ook afval wordt geleverd, wat hier niet het geval is. Deze eis blijkt niet uit de wet of de toelichting. Vervolgens oordeelt het Hof dat de diensten van belanghebbende, zoals het scheiden en sorteren van afval, onderdeel zijn van het recyclingproces. Om het afval te kunnen recyclen moet het afval namelijk eerst worden gescheiden. Hoewel belanghebbende deze werkzaamheden uitbesteedt, worden ze wel gezien als verwerkingsdiensten volgens de wet. Het feit dat ze niet het volledige recyclingproces uitvoert, maar slechts een deel, verandert niets aan deze kwalificatie.

Voorgaande betekent dat volgens Hof Amsterdam de verleggingsregeling van toepassing is, waardoor de heffing bij de afnemer (stichting afvalfonds) plaatsvindt in plaats van bij de gemeente.

Cassatie?

Het is afwachten of de Belastingdienst cassatie aantekent tegen deze uitspraak. Wij houden u natuurlijk op de hoogte! 

Mocht u willen sparren over de gevolgen van deze uitspraak, neem dan gerust contact op met Marijn van Acht

Nog niet ingeschreven voor onze gemeente nieuwsbrief? Dat kan hieronder:

Inleiding

Op 10 september 2024 deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een interessante uitspraak in een geschil over de vraag of een gemeente vennootschapsbelasting (Vpb) verschuldigd is over inkomsten uit reclameactiviteiten. In de zaak draaide het om de kwalificatie van deze activiteiten als ondernemingsactiviteiten en of deze inkomsten belastbaar zijn.

Feiten en omstandigheden

De gemeente in deze zaak had inkomsten gegenereerd uit het verhuren van reclamevoorzieningen in de openbare ruimte, zoals billboards en lichtmastreclames, aan exploitanten. Deze exploitanten betaalden een vergoeding aan de gemeente in ruil voor het recht om reclame te plaatsen. De inkomsten werden door de gemeente gebruikt om de kosten van beheer en onderhoud van de openbare ruimte te dekken.

De Belastingdienst stelde dat deze reclameactiviteiten als een onderneming moesten worden beschouwd, en dat de gemeente daarom vennootschapsbelasting verschuldigd was over deze inkomsten. De gemeente betoogde daarentegen dat de activiteiten deel uitmaakten van haar bredere taak als beheerder van de openbare ruimte en dat er geen sprake was van een zelfstandige onderneming.

Clustering

Een van de belangrijkste vragen was of de reclameactiviteiten van de gemeente konden worden aangemerkt als een “onderneming” in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De gemeente voerde aan dat deze activiteiten nauw samenhingen met het beheer van de openbare ruimte, terwijl de Belastingdienst betoogde dat de reclameactiviteiten zelfstandig beoordeeld moesten worden.

De toets of sprake is van het drijven van een onderneming vindt plaats op het niveau van elke afzonderlijke activiteit. Een activiteit kan echter alleen afzonderlijk worden beoordeeld als er een zekere mate van zelfstandigheid aan kan worden toegekend. Als de activiteiten van de publiekrechtelijk rechtspersoon naar hun aard verschillen, maar wel sterk met elkaar zijn verweven, vindt een gezamenlijke beoordeling plaats.

Het Hof was van oordeel dat de reclameactiviteiten voldoende zelfstandig waren om apart te worden beoordeeld. Het verlenen van exclusieve rechten aan exploitanten voor het exploiteren van reclameobjecten werd gezien als een afzonderlijke activiteit. In dit kader acht het Hof relevant dat de aard van de activiteit het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan exploitanten om objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden wezenlijk verschilt van de activiteiten die volgens belanghebbende onder (de geclusterde activiteit) het beheer van de openbare ruimte vallen. Verder acht het Hof ook relevant dat belanghebbende met de reclameactiviteit en (de geclusterde activiteit) het beheer van de openbare ruimte niet als eenheid optreedt in het maatschappelijke verkeer. Zo zijn de afnemers van beide activiteiten verschillend.

Interessant detail in deze is overigens dat de abri’s gezien zijn aard (facilitering openbaar stadsvervoer) wel zo sterk verweven zijn met de activiteiten uit het taakveld ‘Verkeer en vervoer programma openbare ruimte’ dat deze deel uitmaken van deze activiteiten en daarmee een cluster vormen.

Ondernemingstoets: arbeid

Ten eerste stelt het Hof dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat er sprake is van een fiscale onderneming. Dit is een belangrijk vertrekpunt, het is aan de inspecteur om de aanwezigheid van de Vpb-plicht aannemelijk te maken bij een gemeente.

Het Hof oordeelde dat de reclameactiviteiten van de gemeente niet konden worden gezien als een onderneming. Het Hof vond dat de werkzaamheden van de gemeente beperkt waren en konden worden beschouwd als normaal vermogensbeheer, vergelijkbaar met het beheer van onroerend goed. Om te kunnen spreken van een fiscale onderneming, moet er namelijk sprake zijn van extra arbeid (kwantitatief) die extra rendement (kwalitatief) toevoegt. Hiertoe overweeg het Hof het volgende.

De gemeente had in haar beleidsregels eerst een verbod ingesteld op reclameactiviteiten, maar onder bepaalde voorwaarden konden concessies worden verleend. Dit verbodsstelsel reguleerde de reclameactiviteiten, waarbij privaatrechtelijke concessies exclusieve rechten gaven voor het plaatsen van reclame op bepaalde locaties. Volgens het Hof creëerde deze overheidsregulering de meerwaarde van de concessies, namelijk de exclusiviteit.

Gemeente sloot overeenkomsten met exploitanten, die hierdoor het exclusieve recht kregen om bepaalde reclameobjecten in de openbare ruimte te exploiteren. De exploitanten betaalden hiervoor jaarlijks een vergoeding.

De verleende concessies werden gezien als vermogensrechten volgens artikel 3:6 van het Burgerlijk Wetboek. Door deze concessies tegen betaling te verstrekken, maakte de gemeente haar vermogensrechten rendabel. De arbeid van de gemeente heeft niet geleid tot een meerwaarde, maar de meerwaarde is gecreëerd door de gemeentelijke regulering ontstane exclusiviteit. Door de arbeid van de gemeente is slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al bezit.

De arbeid die hiervoor is verricht bestaat enerzijds uit het (eenmalig) vaststellen en implementeren van regelgeving en beleid, hetgeen onder de publieke taakuitoefening valt, en anderzijds uit het (periodiek) sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten en het beheer en toezicht op de uitvoering daarvan. Naar het oordeel van het Hof is hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid.

Daarbij wijst het Hof er nog op dat de hier relevante arbeid van belanghebbende zowel naar aard als omvang wel past bij het afsluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten. Tot slot is niet aannemelijk dat het met de concessies behaalde rendement uitstijgt boven een rendement dat normaal mag worden verwacht bij het passief exploiteren van een vermogensrecht. Met andere woorden is er geen sprake van extra arbeid (kwantitatief) die extra rendement (kwalitatief) toevoegt.

Ondernemingstoets: concurrentie

Doordat het Hof oordeelde dat sprake was van normaal vermogensbeheer, hoefde de vraag over concurrentie met ondernemingen niet meer te worden beantwoord. Er was geen sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die op een onderneming leek. Daarom werd de uitspraak van de rechtbank Gelderland bevestigd, en het hoger beroep van de Belastingdienst ongegrond verklaard.

Gevolgen van de uitspraak

De uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft belangrijke implicaties voor andere gemeenten die vergelijkbare reclameactiviteiten ontplooien. Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat dergelijke activiteiten niet automatisch als ondernemingsactiviteiten worden gezien.

Gemeenten die met reclame-exploitanten werken, dienen echter goed te evalueren of hun activiteiten vergelijkbaar zijn met die in deze zaak. Het is daarom van belang dat gemeenten hun fiscale positie zorgvuldig blijven evalueren en waar nodig fiscaal advies inwinnen.

Voorgaande jurisprudentie en toekomstige ontwikkelingen

Het is belangrijk om te vermelden dat eerdere uitspraken haaks staan op deze uitspraak. In eerdere zaken is namelijk geoordeeld dat er wel degelijk sprake was van een fiscale onderneming en dat de reclame-inkomsten niet konden worden aangemerkt als normaal vermogensbeheer. Dit onderstreept dat de discussie over de fiscale kwalificatie van gemeentelijke reclame-inkomsten nog niet is beslecht.

Op dit moment loopt er nog cassatie bij de Hoge Raad in vergelijkbare zaken. De advocaat-generaal heeft al geadviseerd om terug te verwijzen naar het Hof voor een verdere beoordeling. Het oordeel van dat Hof bevatte volgens de advocaat-generaal namelijk tegenstrijdigheden op het punt van het normaal vermogensbeheer. De uitkomst van deze cassatieprocedures kan de huidige uitspraak beïnvloeden en mogelijk voor meer duidelijkheid zorgen over hoe reclameactiviteiten van gemeenten fiscaal moeten worden behandeld.

Het blijft dus afwachten wat de Hoge Raad uiteindelijk zal beslissen, en tot die tijd blijven de exacte fiscale gevolgen voor gemeenten onduidelijk.

Wil jij graag weten wat de bovenstaande uitspraak voor gevolgen heeft voor jouw gemeente? Neem dan via de onderstaande knop contact op met onze collega Marijn van Acht.