Op 22 augustus 2025 is de conclusie van de Advocaat-Generaal (A-G) bij de Hoge Raad gepubliceerd in een zaak over de vennootschapsbelastingplicht van gemeenten (ECLI:NL:PHR:2025:853). De conclusie is van belang voor twee terreinen: reclameactiviteiten en het verstrekken van hypothecaire leningen aan personeel.
Reclameconcessies
De A-G oordeelt dat het uitgeven van reclameconcessies door gemeenten méér is dan normaal vermogensbeheer. Gemeenten creëren met hun concessiebeleid een waarde waarvoor marktpartijen bereid zijn te betalen. Het oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden, dat de waarde vooral zou voortkomen uit gemeentelijke regulering en niet uit arbeid, vindt de A-G niet overtuigend. Juist de arbeid rondom concessieverlening, contractbeheer en toezicht is volgens hem essentieel voor de waardecreatie.Aan het arbeidscirterium wordt voldaan.
De A-G maakt de vergelijking met het verzinnen en voor een bepaalde regio octrooieren van een idee en het vervolgens door licentiëring vermarkten van dat octrooi in die regio en het toezicht tegen octrooiinbreuken.
De A-G raad wel aan om de zaak terug te verwijzen naar het Hof, omdat nog moet worden vastgesteld wat dan de kapitaalcompenent is om te kwalificeren als een fiscale onderneming. Opgehelderd moet nog wel worden welk kapitaal dan wél wordt ingezet als dat – zoals de Staatssecretaris stelt – niet zijn de concessies omdat die voor de gemeente geen vermogensbestanddelen zouden zijn en het ondernemerschap zit in de creatie van vermogensrechten voor de exploitanten. Het Hof is er kennelijk stilzwijgend vanuit gegaan dat de concessies vermogen van de gemeente zijn en dat daarom voldaan is aan het ondernemingsvereiste van kapitaalinzet. Dit moet echter worden onderzocht.
Hypothecaire leningen aan personeel
Ten aanzien van de gemeentelijke hypotheekportefeuille geeft de A-G aan dat wanneer een dergelijke omvangrijke portefeuille onmiskenbaar een onderneming zou vormen als een stichting deze activiteiten zou verrichten en daarom tot de conclusie moet worden gekomen dat ook de gemeente hiermee een onderneming drijft.
Op zichzelf is deze manier van redeneren wat bijzonder in mijn ogen. Er wordt begonnen met een aanname van een conclusie voor een andere situatie, wat vervolgens dient voor de fiscaal inhoudelijke onderbouwing van de situatie die in geschil is. Dat is een drogredenering.
Betekenis voor gemeenten
Het blijft afwachten wat de Hoge Raad oordeelt, maar de tendens verschuift in het voordeel van de Belastingdienst. Hopelijk wordt er door de Hoge Raad door een meer economische bril gekeken wat nu de toegevoegde waarde oplevert, want de vergelijking met een octrooi door de A-G gaat volgens mij mank.
De juridische gelijkenis van de overeenkomst leidt af van het wezenlijke: Een octrooi ziet op een idee met een waarde die voorheen niet bestond en is gecreëerd. De licentiehouder maakt gebruik van dat idee. Bij reclame gaat het om het gebruik van de ruimte die er al wel is. De waarde zit in de zichtlocatie. Een reclame-exploitant betaalt niet voor een idee om reclame te maken, die betaalt om op die zichtlocatie reclame te kunnen maken.
ECLI:NL:PHR:2025:853, Parket bij de Hoge Raad, 25/00044
