De Advocaat-generaal bij de Hoge Raad (A-G) heeft conclusies gewijd aan een drietal zaken waarin een gemeente concessies verleend aan bedrijven om buitenreclame te bevestigen aan gemeentelijke objecten, alsmede voor een brandstofverkooppuntenveiling. De vraag is of de gemeente met de concessieverlening een materiële onderneming drijft. Als dat het geval is, is de vervolgvraag of daarvoor de overheidstakenvrijstelling geldt. Zo niet, dan is de vraag of de contracten en de betrokken objecten geactiveerd kunnen worden op de openingsbalans en vervolgens afgeschreven.
De Belastingdienst is van mening dat de gemeente vennootschapsbelastingplichtig is vanwege de werkzaamheden die verband houden met de concessieverlening.
Het hof kwalificeerde de gemeentelijke reclameactiviteiten als het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan exploitanten om objecten in de openbare ruimte te exploiteren voor reclamedoeleinden. De feitelijk verrichte werkzaamheden waren voor het hof voldoende om een onderneming aanwezig te achten. De concessieverlening is geen overheidstaak. Dat betekent dat de vrijstelling in de vennootschapsbelasting voor overheidstaken niet van toepassing is. Volgens het hof kunnen de per 1 januari 2016 lopende contracten niet geactiveerd worden op de openingsbalans. De te verwachten inkomsten uit die contracten staan rechtstreeks tegenover de door de gemeente nog te leveren prestaties. Ook op andere gronden is activering niet mogelijk, omdat het gaat om immateriële activa, die zijn ontstaan in de periode dat de activiteiten van de gemeente onbelast waren. De lopende contracten zijn volgens het hof een immaterieel activum. Activering van en afschrijving op de lichtmasten, waaraan de reclameobjecten worden bevestigd, is volgens het hof niet mogelijk omdat karakter en functie van een lichtmast niet wezenlijk veranderen door de reclameobjecten. De lichtmasten worden voor 90% of meer gebruikt voor het onbelaste beheer en de inrichting van de openbare ruimte. Daarmee vormen zij verplicht niet-ondernemingsvermogen.
De A-G vindt de kwalificatie die het hof geeft aan de gemeentelijke activiteiten juist. Het oordeel van het hof dat er geen vermogensbestanddeel is, is echter niet begrijpelijk omdat het hof de concessies heeft aangemerkt als immateriële activa. Volgens de A-G bevat de uitspraak ook andere tegenstrijdigheden. Als bij de concessieverlening geen vermogensbestanddeel is betrokken, rijst de vraag hoe er dan een organisatie van kapitaal en arbeid kan zijn. Als er geen relevant vermogensbestanddeel is, is er geen kapitaal en dus geen onderneming. Is er wel een relevant vermogensbestanddeel, dan moet beoordeeld worden of het om normaal vermogensbeheer gaat of meer arbeid en rendement dan bij normaal vermogensbeheer betrokken is. Is er een relevant vermogensbestanddeel, dan moet gemotiveerd worden waarom de uitbating niet vergelijkbaar is met verhuur. De zaak moet daarom volgens de A-G terug naar de feitenrechter voor een nieuwe feitelijke beoordeling van het ondernemingskarakter.
Aanbeveling:
Vooralsnog is het afwachten hoe de Hoge Raad en (mocht zij de conclusie van de AG volgen) de feitenrechter oordeelt. Hiervan zullen wij u uiteraard op de hoogste stellen. In het licht van deze ontwikkelingen is het in ieder geval raadzaam om de huidige activiteiten van uw gemeente op het gebied van recalme nauwkeurig in kaart te brengen als dit nog niet is gebeurd.
Mocht u naar aanleiding van dee nieuwsbrief vragen hebben of behoefte hebben aan meer informatie, dan staan wij natuurlijk graag voor u klaar.
